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吴洪淇：刑事证据制度的体系化塑造及隐忧——新刑诉解释证据规定的宏观分析
发表于《当代法学》2021年第5期，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请参照原文。本文系北京市社科基金青年项目“刑事案件的事实认定模式研究”和教育部人文社科一般项目“刑事错案中的科学证据研究”的阶段性成果。
感谢吴老师授权“司法兰亭会”推送。
部门法规范的体系化是一个部门法成熟的重要标志之一，这一点恰恰是证据法的一大困境。作为一个相当年轻的部门法，“直到十八世纪晚期，证据规范还几乎完全是一个由一些毫无关联、零散的先例所组成的大杂烩”。因此，证据法在不同国家常常面临着部门法规范体系化的任务。
在美国，传统散落在判例中的证据规则在学理上的系统化是由威格摩尔在其出版于1904年的《普通法审判中的英美证据制度专论》完成的。而美国证据规则在全国制定法层面上的体系化则到1975年的美国《联邦证据规则》才得以完成。
英国证据法的体系化则走向了民刑分立的格局：在民事证据法领域，1968年、1972年和1995年先后颁布了三部《民事证据法》，而在刑事证据法领域，则以1984年的《警察与刑事证据法》为代表。
自2010年“两个刑事证据规定”（包括《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，以下简称“两个刑事证据规定”）颁布以来，我国不同部门先后颁布了多个刑事证据方面的证据规范，构成了一个来源多元、体系庞杂的刑事证据规范群。正如对中国证据制度改革有长期观察的美国学者罗纳德·艾伦所提醒的：“中国证据法学要超越个别证据规则的离散性问题”，“在全国范围内讨论并就真正统一的证据规定达成一致”。因此，如何对这样一个刑事证据规范群加以有效的体系化是我国当前面临的一个重要任务。
2021年最高人民法院颁布了《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《新刑诉解释》），针对2018年修改的《刑事诉讼法》的相关适用问题加以解释。该解释的颁布为我们观察中国刑事证据制度的体系化提供了一个很好的契机。在《新刑诉解释》中，证据一章得到了重大的修改和充实，充分吸收了2010年以来在刑事证据制度领域的改革成果。
因此，《新刑诉解释》证据一章（以下简称“新刑诉解释证据规定”）可以被视为我国刑事证据制度改革的一个阶段性成果，也是我国在刑事证据制度体系化塑造方面的一个重要体现。本文主要从宏观上对“新刑诉解释证据规定”在证据法规范体系化方面所做的努力进行分析，从历时性和共时性两个维度来描述其在体系化方面的具体表现，在此基础上探讨其可能存在的内在隐患以及未来的发展路径。
“新刑诉解释证据规定”的纵向维度
作为一部最高法院司法解释的一个组成部分，“新刑诉解释证据规定”并非横空出世，而是我国近十多年来在刑事证据制度改革不断演进的一个必然产物。 要理解“新刑诉解释证据规定”在体系化方面所做的努力就需要将其放置在一个相当长的历史时段来加以审视。
从历史发展的视角来看，“新刑诉解释证据规定”有两组参照物。第一组参照物是改革开放以来最高人民法院颁布的四部《刑事诉讼法》司法解释中证据一章的变化。从下表一可以看出，从1996年到2021年这二十五年里，最高院《刑事诉讼法》司法解释在“证据”这一章的规定中呈现出三个非常显著的特点：第一，从规范条文数来看，证据的相关规范数显著的增长，从1996年的10条增加到2021年的78条；第二，条文数的增加并不是均衡的稳定增长，2012年的“证据”章由于吸收了2010年“两个刑事证据规定”而得到急剧的扩充，而2021年则是在2012年的基础上稳步的增长；第三，随着证据规范数量的显著增长，在“证据”一章下面开始分设小节。2021年“新刑诉解释证据规定”在2012年设立的九小节的基础上增设一节变成十个小节。
“新刑诉解释证据规定”的体系性结构
法律体系的体系性体现在两个方面：从法律体系内部来说，主要表现在法律规范内部的融贯性上。法律体系的融贯性的核心特征在于法律体系的各个部分( 主要是规范) 之间建立起积极关联。这种积极关联一方面意味着法律规范之间要相互支持而不是相互冲突，彼此之间要形成相对独立的规范作用，共同服务于整体规范体系；另一方面则意味着体系内部的规范间发生冲突时能够有序形成优先关系。从法律体系的外部来说，主要表现为规范体系自身要有一定的自洽性。这种自洽性一方面意味着该法律体系之下的法律规范在规范对象、规范特点等方面要有区别于其它法律体系的独特性；另一方面则意味着该法律体系要形成一个相对完整的规范结构，不同规范要形成合理的层次和类型。在之前所颁布的一系列刑事证据规定的基础上，“新刑诉解释证据规定”在规范体系化塑造方面继续巩固和推进。在整个《刑事诉讼法》司法解释当中，“新刑诉解释证据规定”形成了一个相对自洽、相对融贯的规范体系。“新刑诉解释证据规定”已经形成了一个初步的体系性结构，该体系性结构的核心体现是一个基本原则、一个基本布局和一个分类标准。以下将对此予以详细阐述。（一）作为基础性原则的证据裁判原则当代证据法规范形成的历史就是“在不同时代对具体问题作出的一系列基本上彼此独立之回应的历史”。对证人资格的限制确立于16世纪，品性规则、补强规则和口供规则则形成于18世纪早期的判例，而传闻规则则是在18世纪八十年代以后才得以在判例当中稳定形成下来。对于这些松散的证据规则如何以一种有效的方式整合在一起一直是证据法学者们努力的方向。从1754年出版的第一部英美证据法专论也就是吉尔伯特的《证据法》开始，就一直将寻找能够将松散的证据规则整合在一起的统领性原则作为其核心目标。吉尔伯特首先对不同的证据形式进行了排序，然后规定证据的使用必须遵循这样一条规则：“只有在其它证据无法获得的情况下才允许次一级证据的准入”。吉尔伯特力图通过最佳证据规则来统领整个证据法规则的努力后来遭到了边沁的猛烈批判。边沁之后，英国证据法学者斯蒂芬提出用相关性规则来取代最佳证据规则作为证据规则的统领性原则。但这一努力并未获得成功，因为相关性是一个逻辑问题而非法律问题，很难用相关性规则来统合证据法规则。这一任务最后是由美国学者詹姆斯·塞耶来完成。塞耶提出了两个原则作为证据规则的基础：（1）对被要求证明的任一问题在逻辑上无证明力的证据将不可采；以及（2）因此，任何具有证明力的都应该进入，除非有一个明确的法律上的政策理由将其排除在外。第一个原则是排除性原则，旨在将那些无相关性的证据排除在司法证明之外；第二个原则则是包容性原则，它规定了证据的采纳应该以对待证事实的证明价值为前提，并且受到法律所规定的例外规范来加以规制。而包含品性规则、传闻规则等在内的证据排除规则就属于法律所规定的例外规范。排除性原则和包容性原则犹如证据规则体系的两块基石，一方面将不相关的证据排除在外，另一方面为分散的证据规则提供了一个整合性基础，即将它们都视为相关性证据采纳原则的例外情形。这样一个独特的规范结构后来被美国《联邦证据规则》所吸收，并作了进一步的修正，构成了《联邦证据规则》的基础性原则。《联邦证据规则》第401条对证据的相关性定义进行了阐释，第402条则将塞耶的两个原则整合在一起，第402条第一款属于包容性原则，第402条第二款属于排除性原则。从上述历程可见，寻求恰当的、具有整合性作用的基础性原则是英美证据法实现体系化的一个关键步骤。我国刑事证据法体系性塑造的第一步在于确立了证据裁判原则这样一个可以贯穿整个刑事证据规则的基本原则。证据裁判是现代证据法的一个核心原则，其核心涵义就是依据证据来认定案件事实。该原则的核心要义在于两个方面：第一，确立了案件事实认定必须以证据作为基础，这是现代证据制度区别于古代神示证据制度和法定证据制度的一个核心特征。用塞耶的一句话来概括就是：“先前通过暴力方法或对形式的机械遵从所进行的审判而今已经被理性方法审判所取代了”。第二，证据裁判原则的规范性意义，也就是说认定事实所依据的证据必须根据具有证据能力的证据，而且只有经过调查之后才能认定构成犯罪核心内容的事实。这样证据裁判原则就为证据审查提出了最基本的要求：一方面，证据必须具有证据能力才能成为具有作为案件证据的基本资格，而是否具备证据能力的审查根据之一就是不同类型的证据规则；另一方面，从程序角度来看，证据必须经过法庭查证属实之后才能用于认定案件的核心事实，而不同类型的证据规则则是法庭查证的重要依据。我国在1996年最高法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》（以下简称“96年刑诉法解释”）和1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(（以下简称“98年刑诉法解释”）)就已经规定了“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”但值得注意的是，在这两部司法解释当中，该条款都是被放置在“证据”一章的中间，且和证人出庭作证问题放在同一条款当中。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“死刑证据规定”）在第2-4条中分别规定了“认定案件事实，必须以证据为根据。”“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。“2012年刑诉法解释”在“证据”一章第一节“一般规定”完全吸收了前述三条规定。一个微小但很重要的变化是，在“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”这个条款中增加了一个例外即“但法律和本解释另有规定的除外。”（63条）与之前的相关司法解释相比，“12年刑诉法解释”更为明确地提出了证据裁判这一基本原则。这主要体现在两个方面：第一，从内容上看，更为鲜明、完整地体现了证据裁判原则的基本内涵。第61条直接规定了证据裁判原则的核心内容；第62条从裁判主体义务的角度正面规定了依据法定程序收集、审查、核实和认定证据的基本要求；第63条则从反面强化了未经法庭调查程序查证属实的证据不能作为定案的根据。前述三个条款从核心内容、主体义务和反向排除要求三个不同的角度对证据裁判原则进行了充分的规定。第二，从形式上看，前述三个条款被规定在“证据”这一章下第一节“一般规定”的前三个条款当中。就第63条这个条款来说，相比于96年和98年两个司法解释，一个显著的变化是在规范当中的位置大大提前了，另一个变化是条款被独立出来，不再与证人出庭作证条款放在一起。从形式上看，前述三个条款在整个“证据”章也占据了一个基础性地位。“新刑诉解释证据规定”除了完全保留第61条和62条内容之外，对第63条作了进一步的修改，将“但法律和本解释另有规定的除外”这一例外条款去掉，进一步强化了证据裁判原则作为基础性原则的重要地位。（二）刑事证据规则的基本架构证据裁判原则为刑事证据规范的体系化塑造奠定了基石，但数量众多的证据法规范还需要以一种有序的方式来加以呈现。在“新刑诉解释证据规定”当中，这些证据法规范的基本架构主要体现在两个方面：从整体上说，刑事证据法规范形成了总—分—总的规范分布格局，这样一个基本布局是按照证据审查的基本流程来展开的。在证据法分论部分，则形成了以证据种类为基本架构的分类证据审查规则，按照物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、各种侦查笔录、电子数据和视听资料、技术侦查、调查证据、非法证据排除规则等来组织不同类型的刑事证据规范。1、刑事证据规范的分布格局在证据法体系化过程当中，如何将零散的证据法规范整合成一个紧凑有序的规范体系曾经困扰着许多证据法学者。斯蒂芬在其《证据法概要》当中曾抱怨道：“这些规则总是看起来像是形成了一团令人绝望的乱麻一般，绞尽脑汁或许可以将它们记住，但却无法将它们作为一个整体来加以理解或者将它们压缩成一个系统”。因此，他将其著作的目标界定为：“将证据法主题从它所通常混杂在一起的法律之其它分支那里分离出来；将它缩小成一个紧凑的体系形式并根据该主题问题的自然区划来分布；并且压缩成精确的、明晰的规则”。威格摩尔在其《普通法审判中的英美证据制度专论》第一版前言当中也将其目标界定为“第一，将英美证据法阐述成一个由理性原则和规则构成的系统；第二，将那些明显相互对立的司法先例乱麻整合成由这些原则和规则构成的协调一致的产物”。因此，核心的问题还是对现有的证据法规范如何加以有效的归类从而形成层次分明的规范体系。在2010年以前，我国适用于全国范围的刑事证据规范数量仅有十多个条文，其分布直接放在《刑事诉讼法》司法解释“证据”一章即可，无需考虑分布格局和分类问题。但随着证据规范数量迅速增长到78个条款之后，刑事证据规范的分布格局和分类标准就变成了一个必须直面的问题。从“2012年刑诉法解释”开始，我国刑事证据规范就形成了“总—分—总”的基本分布格局，“新刑诉解释证据规定”进一步延续了这样一个基本格局。具体如下表三所示。从表三可以看出，第一部分“一般规定”主要侧重证据供给和准入宏观问题的规范。除了规定证据裁判主义原则、证明对象这样具有全局性的规范之外，还包括一些特殊证据类型（监察证据、行政证据以及域外证据）的处理和一些与证据紧密相关的程序问题（如证据移送、证据调查核实等）。第二部分则是按照不同的证据种类外对证据审查规则进行归类，外加非法证据和技术侦查、调查两类特殊的证据规则。第三部分则侧重对证据的认证问题，包括证据认证规则、证明力规则及量刑证据问题等。体系化塑造过程中的隐忧及其克服路径
前文从纵向历史发展进程和横向体系化结构两个维度解释了我国刑事证据制度在体系化塑造方面所进行的努力。这种体系化努力是在不断往前推进的，而且对于刑事证据法治的实现也是有价值的。一个清晰、融贯而自洽的刑事证据规范体系无论对于司法实践当中的适用还是执法者在执法过程中遵循相关的证据规则都是非常有意义的。美国学者布拉德利反思美国刑事诉讼革命之所以会失败，认为其中的一个重要原因在于这些程序和证据规则是以零碎的、一案一判的方式发展起来，这种零散、复杂的规则很难为美国警察所有效遵循。但也要看到我国刑事证据制度在体系化塑造的过程当中还存在诸多问题，这些问题如果得不到有效回应，则近十多年以来体系化塑造的效果将受到消解。第一，以司法解释为中心来推进刑事证据制度体系化在合法性空间上已经基本耗尽，亟待立法层面上进行提升和赋权。从前述分析看出，刑事证据制度改革的推进源自于最高法院、最高检察院及相关部门的合力推动，其表现形式主要以司法解释或各部门联合颁布的规定为主。相比之下，2018年《刑事诉讼法》修改过程当中基于种种原因在“证据”一章当中并未作出任何修改。而在《刑事诉讼法》未作修改的情况下，针对该法的“新刑诉解释证据规定”却进行大幅度的修改。这样一种吊诡的现象本身就解释了刑事证据制度体系化塑造空间的有限性。一方面，仅仅依靠最高法院一家来推进刑事证据制度体系化存在正当性不足的问题。与其它程序性规则不同，刑事证据制度特别是证据审查规则在刑事诉讼当中天然具有辐射性，对证据审查规则的创制和改动必然会对位于刑事诉讼前端的刑事侦查、调查机关和刑事起诉机关产生实质性的影响。因此，刑事证据制度的推进仅仅依靠最末端的法院系统将导致正当性不足的问题，推动起来必然会遇到各种阻力。正因为如此，才能理解前述“新刑诉解释证据规定”起草者在相关规定的吸收和修正方面的谨慎态度。另一方面，目前在《刑事诉讼法》未作修改的情况下，仅仅通过最高法院司法解释这样一种形式来推进必然存在空间有限的问题。比如，“新刑诉解释证据规定”将专家报告和事故调查报告纳入证据的范围，一定程度上突破了《刑事诉讼法》有关证据种类的规定，引发了学界的议论。美国《联邦证据规则》在制定的过程中尽管是由美国最高法院所主导的，但其颁布得到了美国国会的授权和批准。美国国会还要求美国最高法院可以提出对《联邦证据规则》的修订案，但该修正案如果要获得生效就要获得国会的批准。因此，要解决刑事证据制度体系化合法性不足的问题，就需要获得来自全国人民代表大会这一权威立法机关的合法授权。这种授权可以以两种方式来展开：一种方式可以由全国人民代表大会及其常委会以“刑事证据法”这一特别法的方式来展开专门性立法活动；另一种方式通过《刑事诉讼法》相关部分特别是“证据”章的修改来为相关司法解释提供足够的正当性根据，将刑事证据制度改革的发展成果以相对整体的方式吸收到证据一章当中。第二，刑事证据制度规范体系内部还存在结构扭曲的问题，应逐渐实现证据种类与证据规则分类之间的适度分离。目前我国的刑事证据规则主要是按照刑事证据种类组织架构起来的，这样一种分类方式的好处是比较简明，但其缺点也是不可忽略的。尽管目前已经对证据规范分类作了一些调整，但依然存在着结构上的隐患。这样一种隐患的原因在于两个方面：一方面证据种类本身就是不周延的，一些新型证据出现后就会出现归类上的难题。比如像同步录音录像，从其内容来说，同步录音录像是对犯罪嫌疑人供述过程的记录，显然应该归入被告人供述；但从其证据载体来看，它又属于视听资料，这样就必然带来归类上的困难。而伴随着归类困难的另一个问题就是规范分类上的困难，对同步录音录像的审查规则应该放入哪一部分就会变成一个难题。另一方面，证据种类与证据规则的分类并不完全遵循同一个逻辑，证据种类大致按照证据的载体和生成证据的主体来加以区分，而证据规范则主要依照证据排除的不同理由来加以分类。这就导致以证据种类来划分和架构证据规则必然会带来两个难题：（1）证据规范相互重复的问题，比如说书证和物证都要受到最佳证据规则和鉴真规则的规制，实物证据和言词证据都要受到非法证据排除规则的规制。反之，物证既要受到非法证据排除规则规制，也要受到最佳证据规则和鉴真规则的规制。（2）规范对象相互重叠的问题，比如说以被告人供述作为证据审查规则的一类，但对被告人供述最为重要的非法证据排除规则又自成一节，这就导致被告人供述之下的规则几乎被抽空，仅剩下程序性规则和瑕疵补正规则两个具有实质规范意义的条文。要从根本上解决这一问题还得对证据种类和证据规则分类这两个性质不同的范畴重新加以审视，理清两者之间真正的关系，对证据规范给予重新的架构。要逐渐实现证据种类与证据规则分类之间的适度分离。如前所述，证据种类的分类逻辑与证据规则分类的分类逻辑是不同的，用证据种类来区分证据规则必然带来规则重复和混杂的问题。从证据法法典化较为成功的一些国家经验来看，证据规范的组织可以有多种模式，但完全以证据种类来架构证据规则分类的确实非常罕见。即便要用证据类型来组织证据规则，也不能完全套用目前本来备受批评、内部不周延的证据种类。可以在现有证据种类的基础上加以整合，可以考虑按照言词证据、实物证据和衍生证据三大类来对证据规则进行重新归类。因为这三大类证据生成的路径存在较大差异，同一类型所适用的证据规则存在较大的共性。第三，刑事证据制度体系化还存在内部规范体系融贯性不足的问题，应从整体上加以重新整合或通过法律解释或司法判例指引等方式来加以缓和。要被称为“融贯的法律体系”, 最低限度的一个要求是在这个体系中不能存在过多有明显冲突的法律规范，一个逻辑上无法自洽的体系无法满足形式正义的要求。这种相互冲突体现在两个方面：（1）上下之间的冲突，这方面突出表现在“新刑诉解释证据规定”将专家报告和事故调查报告纳入证据的范围，但这两类证据因为不属于当前证据种类，从而将会出现新证据类型与《刑事诉讼法》中所规定的相对封闭的证据种类之间相互协调的问题；（2）前后之间规定不一。“新刑诉解释证据规定”实施之后，先前的相关刑事证据规定依然还处于生效状态。在非法证据排除范围、技术侦查证据审查等方面，“新刑诉解释证据规定”与最高法院三项规程存在口径不一的问题。“排非规程”已将应在法定场所讯问而未在法定场所讯问获得的供述还有应该同步录音录像而未同步录音录像的讯问取得的供述都作为不能定案根据的“非法证据”，但在“新刑诉解释证据规定”当中，有关非法证据排除的规则完全没有提及前述两个方面。要解决类似这样一些内部融贯性不足的问题，需要从两方面入手：在纵向上，要解决不同时期出台的刑事证据规则不相一致的问题，像非法证据排除问题先后出台的四五个相关规定在非法证据排除范围、非法证据排除程序等问题上存在明显差异，需要由相关机关进一步加以整合；在横向上要解决公检法不同机关就同一问题不同规定的问题，针对同一问题比如像电子证据、非法证据、技侦证据审查、同步录音录音移送等公检法先后出台的不同规定需要通过协商或统一立法来弥合分歧。在具体解决形式上，一方面需要通过法律或者司法解释修订的方式来积极加以理顺，对既有的多个刑事证据规范从整体上予以重新整合；另一方面在法律修订还未实现的情况下，可以通过法律解释或者司法判例指引等方式来加以缓和。
结语
从更宏大的视野来看，刑事证据制度的体系化塑造其实是我国社会主义法律体系建构的一个组成部分。中国共产党十八届四中全会决议提出：“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”，“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。”正是在这样的背景下，我国刑事证据制度的体系化塑造得到了实质性的提升。但与此同时也应该看到，在刑事证据改革快速推进的同时，其实也给刑事证据制度体系化带来了非常重大的困难。这种困难一方面是源于共享了整个中国法律体系面对的有限时间和空间。正如法理学者所观察到的，当代中国法律体系的各个因素在时间与空间上的张力, 使得法律体系的融贯化显得尤为困难,而不断转型的动态变化, 也使得这种融贯化活动在历时和共时两个方面显现出尤其突出的裂痕。与此同时，刑事证据制度体系化的困难也是证据法这一部门法本身与生俱来的特性所导致的，这一点在前面已经给予了充分的论述。尽管面对这样双重的困难，但我国刑事证据制度在过去的十多年里已经在体系化塑造方面进行了很大的努力，初步建立起了具有中国特色的刑事证据制度体系。这一证据制度体系不仅容纳了不断涌现的刑事证据法规范，而且为证据制度特别是刑事证据制度的体系化探索了一种不同于英美国家的中国方案。这一方案无论在基础原则、分布格局和基本架构上都具有很强的中国特色，展示了对刑事证据规范加以组织重构的另一种可能性。尽管这一方案还存在诸多的隐患，但随着刑事证据制度改革的推进，随着刑事证据规范在既有法律体系当中的不断磨合，我国刑事证据制度体系也必然得到不断的优化。